The Federalist Papers
Auteurs Alexander Hamilton, James Madison en John Jay (1787-1788)
Doel
Ik benader de Federalist Papers als een leerstuk vol vernieuwende inzichten over de vorm en inhoud van staatsvorming die recht doet aan twee onvervreemdbare rechten van een volk, namelijk vrijheid en geluk. Wat ik hierna schrijf is daarom bedoeld om het onheil van de onmiskenbaar desintegrerende Europese Unie te bestrijden. Niet door die Europese Unie voor de zoveelste keer in recht en structuur vergeefs aan te passen, maar door haar te vervangen door een federale staatsvorm. Precies zoals men dat tussen 1787 en 1789 in Amerika heeft gedaan. De feiten en argumenten van die tijd zijn overtuigend van toepassing op de stervende levenscyclus van de Europese Unie. Van toepassing in de zin van: “Leer nou toch eens een keer van wat die Amerikanen aan het einde van de 18e eeuw wisten te creëren met het gedachtegoed van Europese filosofen als Aristoteles, Althusius, Montesquieu en Locke.”
Op dit punt mag ik ook nog een andere filosoof noemen, de beroemde 19e eeuwse Portugees/Nederlandse Baruch Spinoza. In zijn Ethica beantwoordde hij de vraag: “Hoe kan een mens gelukkig worden?” met: “Gebruik je verstand”.
Dat de Europese Unie zal gaan desintegreren schreven Herbert Tombeur en ik al in de European Federalist Papers (2012-2013). Dat is het onvermijdelijke gevolg van een systeemfout in het Schuman Plan van mei 1950. In de Serie van vier video’s over federalisering in de Rubriek ‘Sterk met Europa’ werk ik dat aspect van die systeemfout verder uit. Het is opmerkelijk dat het tot ongeveer 2016 heeft geduurd voordat men openlijk in de media en in de politiek dit desintegreren is gaan duiden. Nog opmerkelijker is het feit dat de Amerikaanse President, Donald Trump, met nauwelijks bedwongen ironie over het uiteenvallen van de EU spreekt en daarin wellicht een kans ziet om het Machiavelliaans spel van verdeel en heers en van straffen en belonen te gaan spelen.
Ter voorkoming van misverstanden: ik waardeer de Europese Unie als symbool voor de eeuwenoude wens om tot een verenigd Europa te komen. Haar besturingssysteem bevat echter alle fouten uit het grote foutenboek van statelijke sturing. Het is tegen die achtergrond dat mijn observaties over de Federalist Papers begrepen moeten worden.
Begrenzing
De Federalist Papers bevatten een grote hoeveelheid beschrijvenswaardige aspecten. Ik beperk me echter tot onderwerpen die naar mijn mening uniek zijn in de geschiedenis van federale staatsvorming. Uniek in twee opzichten. Enerzijds omdat het nieuw is, niet eerder vertoond. Anderzijds wegens het vermetele karakter, het beste geformuleerd als: out-of-the-box handelen.
Voor de onderbouwing van deze benadering ‘verschuil’ ik me achter Robert A. Levine, voormalig topfunctionaris in de federale administratie van Amerika. In The New York Times van 9 januari 1999 verscheen zijn bijdrage onder de titel “What the EU needs is a copy of ‘The Federalist Papers’”. Hij poneerde die stelling bij de start van de Economische en Monetaire Unie en legde uit dat Europa bij dit streven naar volledige economische integratie enkele nuttige lessen van Amerika zou kunnen leren. Met als belangrijkste les: zonder een federale fundering zal het vroeg of laat misgaan met die Economische en Monetaire Unie. Gelet op de wrange effecten van de bancaire en economische crisis sinds 2008 zien we zijn voorspellende kracht: door het ontbreken van een federale fundering – te wijten aan politiek mismanagement tijdens het Verdrag van Maastricht in 1992 – werkt de eenheidsmunt onder de naam ‘Euro’ als een van de in aantal toenemende splijtzwammen die de Unie uiteen drijven.
Nu aan het werk. Ik splits mijn noteringen in Nieuw en Out-of-the-box. Door elkaar.
Nieuw 1: van onverbindende filosofie naar verbindend recht
Eeuwenlang – vanaf Aristoteles tot en met Montesquieu – waren gedachten over de constitutionele en institutionele aspecten van volkssoevereiniteit en democratie slechts vrijblijvende, onverbindende ideeën. Totdat James Madison zich ermee ging bemoeien. Eerst maakte hij met zijn geschrift Vices of the Political System of the United States van april 1787 korte metten met de confederale staatsvorm. Dat bracht hem vervolgens tot het schrijven van een brief op 16 april 1787 aan de toenmalige leider van de Confederatie, George Washington, met het verzoek een Conventie te mogen organiseren om die Vices te gaan onderzoeken en om aan die Conventie plannen te mogen voorleggen voor iets beters. En dat ‘beters’ vervatte hij enkele weken later in het zogeheten Virginia Plan van mei 1787, een omvattend plan voor een nieuwe staatkundige orde. Washington gaf groen licht voor het organiseren van de beroemde Conventie van Philadelphia en de rest is geschiedenis.
Maar dan wel een geschiedenis die nooit eerder was vertoond: de onverbindende gedachten van Europese filosofen werden ingebrand in verplichtend recht van een federale Constitutie. De verschijning van die Constitutie als zodanig, maar vooral ook de manier waarop de woorden zijn gekozen, gevoegd bij de beknoptheid van slechts zeven artikelen, hebben ertoe geleid dat op dit moment al 40% van de wereldbevolking leeft in 28 federaties.
Terzijde dit: Madison had het niet moeilijk met zijn kritiek op de bestuursvorm van en binnen de Confederatie. De dertien confederale staten stonden immers voor een zware opgave. Vanaf 1776 – de Declaration of Independence – maar eigenlijk pas vanaf 1783 – de officiële beëindiging van de onafhankelijkheidsoorlog – worstelden ze met de taak om van kolonies staten te maken. En elke staat deed dat op zijn eigen manier. Ze probeerden los van elkaar het wiel van een vrij democratisch bestuur uit te vinden. Van gezamenlijkheid was geen sprake. Tegen 1787 was er een wirwar van ongelijke representatieve regeringssystemen ontstaan. Vandaar de onrust en onlust bij Madison, vertegenwoordiger van Virginia in het confederale Congres.
Ik moet nu bekennen dat het niet helemaal waar is als ik zeg dat dit niet eerder was vertoond. Nota bene op Europese bodem was enkele jaren eerder, zo rond 1760, op Corsica een Constitutie ontworpen door zijn leider Pascal Paoli, in samenwerking met Jean-Jacques Rousseau. Dat document was uiteraard gebaseerd op de gedachten van Rousseau inzake volkssoevereiniteit, democratie en sociaal contract, alsook op de ideeën van Montesquieu inzake de trias politica. Hoewel ook dit gezien kan worden als het rechtens verbindend maken van onverbindende gedachten van filosofen ontbrak in dat initiatief de idee van federalisering zoals dat enkele jaren later wel in Amerika plaatsvond.
De Amerikanen kenden dus hun Europese klassieken. De Europeanen nog steeds niet. Behalve dan Zwitserland. Dat besloot medio 19e eeuw het Amerikaanse voorbeeld te volgen. En Duitsland, Oostenrijk en België volgden met federale staatsvorming pas na de Tweede Wereldoorlog.
En hoe dat ligt op het niveau van de Europese Unie laat zich het beste uitdrukken met de woorden van Geert Mak in De Wereld Draait Door van 7 maart 2016: “In Europa praten over federatie is zoiets als een duivel in een vat wijwater gooien; je hoort alleen gekrijs en gekerm”.
Out-of-the-box 1: het negeren van de opdracht
De Conventie van Philadelphia had een opdracht, bij wet verstrekt door het Confederale Congres. Ik citeer het relevante deel van die opdracht omdat op die manier beter is te begrijpen hoe Madison zich in Paper 40 verweert tegen de kritiek dat de Conventie zich schuldig maakte aan het negeren van de opdracht, luidend:
“Whereas there is provision in the articles of Confederation and perpetual Union for making alterations therein (-); and whereas experience hath evinced that there are defects in the present Confederation (-); Resolved – That in the opinion of Congress it is expedient that on the second Monday in May next a convention of delegates, who shall be appointed by the several States, be held at Philadelphia for the sole and express purpose of revising the articles of Confederation and reporting to Congress and the several legislatures such alterations and provisions therein as shall, when agreed to in Congress and confirmed by the States, render the federal Constitution adequate to the exigencies of government and the preservation of the Union.”
Welnu, de Conventie stapte in Philadelphia tweemaal out-of-the-box. Ze gooide het Confederale verdrag in de prullenbak, maakte geen enkel woord vuil aan verbetering of versterking van de ‘Articles of Confederation’ en ontwierpen doodleuk een federale Constitutie. In de tweede plaats trokken ze zich niets aan van de opdracht om hun creatie als een advies eerst ter beoordeling voor te leggen aan het confederale Congres en aan de parlementen van de dertien staten. In plaats daarvan legden ze het meteen ter ratificatie voor aan de burgers van die staten. Vandaar de kritiek van anti-federalisten, vervat in de stelling dat de Conventie niet geautoriseerd was tot een dergelijke principiële afwijking van de verstrekte opdracht.
Madison, constitutionalist bij uitstek, schrijft in de Paper 40 een verweer dat deels klinkt als een klok, maar deels ook het karakter heeft van enig sofisme. Hij speelt behendig met enkele niet goed geformuleerde woorden in de wettelijke geformuleerde opdracht van de Conventie. Eerst herformuleert hij de opdracht zoals hij denkt dat die bedoeld is:
“From these two acts [er ging nog een opdracht aan vooraf, maar die laat ik buiten beschouwing, LK] it appears: 1st, that the object of the convention was to establish in these States a firm national government; 2nd, that this government was to be such as would be adequate to the exigencies of government and the preservation of the Union; 3rd, that these purposes were to be effected by alterations and provisions in the Articles of Confederation, as it is expressed in the act of Congress, or by such further provisions as should appear necessary (-); 4th, that the alterations and provisions were to be reported to Congress and to the States in order to be agreed to by the former and confirmed by the latter”
En dan start Madison de tegenaanval. Vrij vertaald: “Als ik deze woorden eens goed en eerlijk met elkaar vergelijk – als zijnde de autorisatie van de Conventie – dan stel ik vast dat het de opdracht was om een national government te ontwerpen dat voldoet aan de eisen van zo’n national government én om de Articles of Confederation te bewerken op een zodanige manier dat het die doelen dient. Welnu, gezond verstand en juridische axioma’s dicteren dat er twee regels zijn die in acht moeten worden genomen bij zo’n opdracht. De ene regel is dat elk deel van die woorden enige betekenis moet hebben en een doel moet dienen. De andere regel is dat als sommige onderdelen tegenstrijdig zijn, dat dan het minst belangrijke moet wijken voor het belangrijkste deel. Het doel heiligt hier de middelen, en niet omgekeerd. Veronderstel nu dat de woorden waarmee de Conventie is geautoriseerd niet met elkaar te verenigen zijn; dat een national én adequate government volgens de Conventie onmogelijk is te creëren door middel van alterations and provisions van de Articles of Confederation; welke woorden in de opdracht moeten we dan omhelzen en welke verwerpen? Wat is het meest belangrijke en wat is het minst belangrijke deel? Wat is het doel en wat zijn de middelen? Laat de meest scrupuleuze analisten op het vlak van gedelegeerde bevoegdheden en de onverbeterlijke tegenstanders van de Conventie dit maar eens beantwoorden. Laat ze maar verklaren of het geluk (happiness) van het volk van Amerika zo belangrijk was dat het Confederale verdrag terzijde moest worden geschoven om een adequate government te creëren, of dat de creatie van zo’n adequate government achterwege zou moeten blijven ten gunste van het behoud van de Articles of Confederation. Laat ze maar verklaren of het behoud van die artikelen het doel was en dat een hervorming van government het middel; of dat de creatie van een adequate government ten behoeve van het nationale geluk het doel was – een doel dat van origine door die confederale artikelen zelf was uitgedrukt – en die nu dus, omdat ze onvoldoende dat doel van dat nationale geluk blijken te dienen, opgeofferd moeten worden.”
En zo gaat Madison voort. Het zou te ver voeren om al zijn argumenten te vermelden. In essentie komt zijn betoog hierop neer: “Willen jullie liberty en happiness? Hou dan op met zeuren. Het kan toch nooit de bedoeling zijn geweest om met zo’n plechtige opdracht van het Congres de Conventie te verbieden substantiële hervormingen te ontwerpen? Hebben jullie dan nog steeds niet door dat het confederale verdrag niet instrumenteel is voor het realiseren van de doelen van liberty en happiness? De artikelen van dat verdrag aanpassen heeft geen enkele zin. Het maakt het alleen maar erger. Om die doelen te dienen hebben we een federale constitutie nodig en daarmee basta.”
Ik weersta de verleiding om in dit essay op te sommen hoe vaak de verdragen van het intergouvernementele EU-besturingssysteem al zijn aangepast, zonder enige stabiliteit van de Unie – laat staan happiness van het Europese volk – te kunnen garanderen. Integendeel, met elke aanpassing wordt het erger, een typisch effect van een onderliggende systeemfout. En dat brengt me naar Nieuw 2.
Nieuw 2: het gebruik van begrippen uit systeemtheorie
Hamilton en Madison gebruikten in hun tijd al het begrip ‘systeem’. Dit is opmerkelijkheid nummer 1.
Als u weet dat systeemtheorie eigenlijk pas in de jaren dertig van de 20e eeuw als wetenschap ontwikkeld is moeten we bewondering hebben voor het feit dat zij toen al begrepen dat in kwesties van staatsvorming de samenhang tussen positief recht, de toedeling van bevoegdheden, de scheiding van machten, de organisatorische vormgeving, de ontwerp- en uitvoeringsprocessen van beleid, het toezicht en de controle, de verdragsrechtelijke relaties met andere landen maar op twee manieren kan geschieden, namelijk goed of fout. Voor liefhebbers van cybernetica en sociale systeemtheorie – beide te zien als specifieke onderdelen van algemene systeemtheorie – zijn de genoemde Papers een bron van plezier. Vooral wegens hun vrijmoedig gebruik van het begrip ‘system error’. Dit is opmerkelijkheid nummer 2.
Genadeloos spijkeren Hamilton en Madison de Articles of Confederation – het verdrag dat de Confederatie van dertien staten bijeen moest houden – tegen de plank van systeemfouten. Maar ze gaan vervolgens nog een stap verder en leggen uit dat een systeem dat gebaseerd is op systeemfouten onvermijdelijk tegen de grond gaat. En dat is opmerkelijkheid nummer 3. Zij begrepen toen al dat een systeemfout het systeem zelf uitholt. Automatisch. Daar is niets tegen te doen. Het werkt als een melt-down van een kernreactor. Eenmaal op gang versnelt en verbreedt het proces van destructie vanzelf. Om te resulteren in anarchie en chaos. Dat hadden zij toen al in de gaten.
En juist dat laatste punt – het feit dat een system error onvermijdelijk het systeem ten gronde richt – zien we gebeuren in de Europese Unie. Niemand kan ontkennen dat een paar ernstige problemen van buiten de EU – dus extern gedreven – hebben geleid tot een toenemend aantal interne conflicten. Externe problemen als de bancaire en de economische crisis, de vluchtelingenproblematiek en de dreigingen van terrorisme splijten de beoogde Europese eenheid steeds verder. Het Verdrag van Lissabon dat bedoeld is om de lidstaten bijeen te houden in een stabiele gemeenschap is niet alleen onvoldoende instrumenteel om dat doel te bewaken, maar is zelf als een van de foute producten van de systeemfout in de fundering van de EU debet aan het splijtingsproces. Wat die systeemfout in het EU-fundament is licht ik straks toe.
Laat me nu Hamilton en Madison naar voren halen. In Paper 6 beschrijft Hamilton zijn opvatting van de Confederatie als een disunion met woorden als:
“To look for a continuation of harmony between a number of independent, unconnected sovereignties situated in the same neighborhood would be to disregard the uniform course of human events, and to set at defiance the accumulated experience of ages.”
Door de systeemfouten in het confederale verdrag ziet hij de Confederatie desintegreren, ten prooi aan de eeuwenoude manier waarop onafhankelijke staten met elkaar omgaan, namelijk door oorlog te voeren (Papers 7 en 8).
Terzijde: in mijn beschrijving van de boeken van De Wagt en van Andrea Bosco noemen de continentale en Engelse federalisten het gebied tussen natiestaten een toestand van anarchie. Door het ontbreken van constitutioneel en institutioneel verbindingen tussen natiestaten zijn oorlogen onvermijdelijk. Alleen met een federaal stelsel kan dat anarchistisch gebied tussen natiestaten onschadelijk worden gemaakt.
In de daarna volgende Papers beschrijft Hamilton nauwkeurig hoe die disunion als een uiteenvallen van een systeem kan worden gezien. En dat alleen een energieke, krachtige en financieel onafhankelijke federale overheid een dergelijk drama – resulterend in nieuwe tirannie en anarchie (Paper 9) – kan worden voorkomen.
Hamilton legt in Paper 13 uit dat de systeemfouten van de Confederatie al hebben geleid tot blokvorming binnen de dertien staten. Een Noordelijk, een Midden en een Zuidelijk blok. En zijn angst dat dit zou kunnen leiden tot oorlogen en geweld tussen de blokken motiveerde hem om zich in te zetten voor de uitleg en verdediging van de federale Constitutie als de oplossing om lidstaten in hun eigenheid en eigenwaarde te laten enerzijds, en boven de staten een aparte staatkundige voorziening te treffen voor gemeenschappelijke belangen en zorgen anderzijds.
Wat zien we momenteel in de EU? Een uiteenvallen in vier duidelijk te onderscheiden blokken. Een Noordwestelijk deel dat verder wil integreren. Een Zuidelijk deel rond de Middellandse Zee dat van de euro af wil. Een Middenblok dat zowel met de euro als met de vluchtelingen problemen heeft. En een groep van vier landen aan de Balkan kant die zich sterk maakt voor meer opt-outs (net als Engeland) van het Verdrag van Lissabon, vooral geïnstigeerd door de vluchtelingenproblematiek en de stringente begrotingsregels.
Een opvallende gelijkenis met de Amerikaanse Confederatie. De vraag is echter of kan worden aangetoond dat ook het desintegratieproces in de EU is terug te voeren op een systeemfout, zoals Hamilton en Madison het uiteenvallen van de Confederatie baseren op onderliggende system errors. Welnu, niets is gemakkelijker dan dat. De allesomvattende systeemfout die op dit moment de EU aan het vernietigen is, vinden we in het zogeheten Schuman Plan van mei 1950.
In dat plan bepleitte Schuman, op aangeven van Jean Monnet, en mede gebaseerd op een vloed van argumenten pro federalisering tussen 1945 en 1950, waaronder ook de federale wensen van Eisenhower en Churchill, dat Europa een federatie zou moeten worden onder de naam Verenigde Staten van Europa. Vervolgens maakte hij de fout om de wording van die federatie in handen te leggen van regeringsleiders.
Maar regeringsleiders kunnen uit hoofde van hun functie alleen maar beleidsmatige samenwerkingsverbanden creëren. Dat deden ze in 1951 met de oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, in 1958 onder het Verdrag van Rome doorgetrokken tot de Europese Economische Gemeenschap en sinds 2009 onder het Verdrag van Lissabon opgetuigd als de Europese Unie. Dit heet ‘intergouvernementeel besturen’. En dat is niet een federale staatsvorm. Conform basisgedachten van bijvoorbeeld Althusius en Locke ontstaat een federale staatsvorm van onderop, waarbij slechts een zeer klein deel van de bevoegdheden van ‘het volk’ boven dat volk worden geïntegreerd in een federaal orgaan en alle andere bevoegdheden blijven rusten bij het volk en bij de staten waarin dat volk leeft. Intergouvernementeel besturen is slechts samenwerking op beleidsgebieden, werkt top-down, met gedwongen eenheidsworst, zonder democratische controle of zogeheten ‘countervailing power’, met de voortdurende druk naar lidstaten om te assimileren. En met straffen als ze weigeren.
Terug naar Hamilton. In Paper 15 beschrijft hij de Confederatie als een political monster met principal defects en fundamental errors. In Paper 16 ziet hij de Confederatie een natuurlijke dood sterven, precies het beeld dat bij een systeemfout behoort: het systeem wordt door interne fouten uitgehold en implodeert vroeg of laat. In Paper 22 vat hij alles wat onder de noemer van die defects en errors valt samen in het begrip system, met de woorden:
“In this review of the Confederation, I have confined myself to the exhibition of the most material defects; passing over those imperfections in its details by which even a considerable part of the power intended to be conferred upon it has been in a great measure rendered abortive. It must be by this time evident to all men of reflection, who are either free from erroneous prepossessions, or can divest themselves of them, that it is a system so radically vicious and unsound as to admit not of amendment but by an entire change in its leading features and characters.”
Hiermee geeft hij reeds in nr. 22 steun aan wat Madison in Paper 40 keihard toevoegt aan hen die de Conventie verwijten dat die niet geautoriseerd was om de opdracht tot aanpassing van het confederale verdrag te negeren en een totaal andere koers te gaan varen. Ook meldt Hamilton in Paper 22 dat het instorten van het confederale systeem te wijten is aan het feit dat het nimmer door het volk is geratificeerd. Om te besluiten met: “The fabric of American empire ought to rest on the solid basis of the consent of the people.” In Paper 30 – kennelijk al voorbestemd om Minister van Financiën te worden – haalt hij uit naar de fouten in het confederale systeem die het onmogelijk maken om een gezonde financiële basis te leggen voor een energieke en krachtige regering.
Let wel: de Amerikaanse federale overheid beschikt over ongeveer 24% van het nationaal inkomen, de EU over niet meer dan 1%.
En steeds zet hij net als Madison twee extremen tegenover elkaar: liberty and happiness aan de ene kant – te realiseren met de federale Constitutie – en chaos and anarchy aan de andere kant als men vasthoudt aan de Confederatie. Werkend met dit soort percepties is langzaam het beeld gegroeid van federalisten als de good guys en antifederalisten als de bad guys.
Ook Madison heeft het in nagenoeg al zijn 29 Papers steeds over het gevaar van de disunion en spreekt in Paper 18 over de “…. weakness, the disorders, and finally the destruction of the confederacy”. Maar pas in de Papers 37 tot en met 40 gebruikt hij het begrip ‘systeem’ om dieper op die onmiskenbare desintegratie van de Confederatie in te gaan. Om een overdaad aan citaten te vermijden beperk ik me tot het uiterste. Zie hier een observatie in Paper 37:
“It has been shown in the course of these papers that the existing Confederation is founded on principles which are fallacious; that we must consequently change this first foundation, and with it the superstructure resting upon it.”
In Paper 38 gebruikt hij de dokter-patiënt metafoor om uit te leggen hoe je het staatkundige probleem van een desintegrerende Confederatie moet aanpakken. Hij scheert daarbij alle tegenstanders van de federale Constitutie over de kam van dokters die nooit in staat zullen zijn een zieke te genezen omdat ze verkeerde denkwijzen hanteren. In Paper 40 maakt hij nog even duidelijk dat de Conventie bedoeld was “for correcting the errors of a system by which this crisis had been produced.”
Persoonlijk ervaar ik Madisons Papers 38, 39 en 40 als de meest fundamentele. Hij legt in die Papers uit hoe je wel een goede staatkundige orde kunt maken. Door te kiezen voor een federaal systeem. Dat doet recht aan het belang van soevereiniteit op twee niveaus: de soevereiniteit van de federale staat als zodanig, bekleed met de bevoegdheden om de gemeenschappelijke belangen te behartigen, en de soevereiniteit van de deelstaten voor alle andere bevoegdheden. Maar ook zijn Paper 51 is bijzonder, vooral door zijn woorden:
“You must first enable the government to control the governed; and in the next place, oblige it to control itself – as much a need in a republic as in any other form of government.”
En dat brengt me naar Nieuw 3.
Nieuw 3: de uitvinding van de verticale scheiding van bevoegdheden
De horizontale scheiding van bevoegdheden – uitgedrukt in de bekende trias politica – is bekende kost. De verticale scheiding niet. En dat is juist de essentie van een federaal systeem. Daarom de volgende metafoor.
Neem een appartementengebouw. Binnen elk appartement is elke eigenaar baas in eigen huis. Hij bepaalt zelf wat hij eet, wanneer hij tv kijkt of slaapt, hoe vaak hij onder een douche staat en zo voort. Niemand buiten dat appartement heeft de bevoegdheid om af te dwingen dat hij elke dag op zes uur moet opstaan, slechts vijf minuten mag douchen, op woensdag gehakt en op vrijdag vis moet eten.
Maar in zo’n gebouw zijn er gemeenschappelijke belangen en zorgen. Individuele appartementseigenaren kunnen niet in hun eentje zorgen voor het onderhoud van het dak, van de cv-installatie, van de liften, van het schoon houden van trappen, van het schilderwerk aan de buitenkant. Daarom heeft zo’n gebouw van rechtswege een Vereniging van Eigenaren, een VVE. Alle eigenaar zijn daarvan lid, ze kiezen een bestuur en betalen maandelijks een bedrag om het bestuur in staat te stellen om namens alle eigenaren te zorgen voor die gemeenschappelijke belangen. Dat is een federale organisatie. Het VVE-bestuur beschikt soeverein over een limitatief aantal bevoegdheden om gemeenschappelijke belangen te verzorgen en de eigenaren zijn soeverein in al het andere.
In de Papers 38, 39 en 40 – gevoegd bij Paper 45 – legt Madison dit uit. Het begrip ‘verticale scheiding van bevoegdheden’ komt in zijn betoog overigens niet voor. Madison gebruikt voor het uitleggen van die scheiding twee woorden: ‘federal’ voor een orgaan met een limitatieve reeks van bevoegdheden (in de Duitse federatie de Kompetenz Katalog genoemd) die dringend noodzakelijk zijn om de gemeenschappelijke belangen te kunnen verzorgen. Zaken als bijvoorbeeld een gemeenschappelijke defensie en een gemeenschappelijk buitenlands beleid.
Het andere woord is national. Dat reserveert hij voor het verder onbeperkte complex van bevoegdheden dat bij de lidstaten blijft. Steeds hamert hij op national om iedereen die bang is dat een federaal orgaan een nieuwe tiran zou kunnen worden de wind uit de zeilen te nemen. De deelstaten blijven de basis van de nieuwe staat, iets wat niet voor niets wordt uitgedrukt in de woorden ‘de Verenigde Staten’. De staten blijven soeverein, maar zijn verenigd op een federaal niveau. Deze verticale scheiding van bevoegdheden heet daarom ‘gedeelde soevereiniteit’: shared sovereignty. Madison brengt die verticale scheiding overigens al in Paper 14 in stelling.
Terzijde nog dit. De ‘gedeelde soevereiniteit’ als fundamenteel aspect van gelaagde staatsvorming van onderop was al bekend bij Althusius rond 1600. In diezelfde tijd leefde Jean Bodin, een verklaard tegenstander van de idee van het delen van soevereiniteit. In zijn ogen was soevereiniteit een en ondeelbaar, bij de vorst, de heerser, de monarch. Ik laat deze kwestie verder rusten.
Ik moet nog een tweede terzijde plaatsen. Verdedigers van het Verdrag van Lissabon stellen dat besluiten van de Europese Raad die onwelgevallig zijn aan de lidstaten gestuit kunnen worden door het subsidiariteitsbeginsel. Dat beginsel zegt in artikel 5, lid 3 van het Verdrag: ‘laat aan de lidstaten over wat het beste zelf door de lidstaten kan worden gedaan.’ Dat werkt echter niet en is om die reden een van de bronnen van toenemende frustratie en verzet van de kant van nationale parlementen en bevolkingsgroepen. Waarom werkt het niet? Omdat elders in het Verdrag van Lissabon in artikel 352, lid 1 staat dat de Europese Raad elk besluit kan nemen dat volgens de Raad de doelen van de Unie dient. Dus de Europese Raad kan altijd dwars door dat subsidiariteitsbeginsel heen breken. Welnu, in een federatie is dat onmogelijk. Een federaal orgaan kan slechts besluiten nemen over die onderwerpen die als een beperkte, limitatieve lijst van bevoegdheden door de staten aan dat orgaan zijn gegeven. Anders gezegd: door de verticale scheiding van bevoegdheden is subsidiariteit een en ondeelbaar met het federale concept.
Out-of-the-box 2: het negeren van het uninamiteitsbeginsel
In Paper 40 geeft Madison toe dat de
“… convention have departed from the tenor of their commission. Instead of reporting a plan requiring the confirmation of all the States, they have reported a plan which is to be confirmed and may be carried into effect by nine States only.”
Wat is hier het geval? Het confederale verdrag schreef voor dat belangrijke besluiten – en zeker eentje tot wijziging van het Verdrag en natuurlijk vooral een besluit tot afschaffen van het Verdrag – unanimiteit van stemmen vereiste. Dus van alle dertien staten samen. De Conventie had echter beslist om dit gewoon te negeren en het ontwerp van de federale Constitutie voor te leggen aan the people van de dertien staten, om via een systeem van gedelegeerden per staat dat ontwerp al dan niet te ratificeren en vervolgens die Constitutie al in werking te laten treden als het volk in negen van de dertien staten geratificeerd zouden hebben.
Dat was dus een oprechte schending van de regels van het confederale verdrag. Maar ja, de Conventie wenste het risico van een of twee staten tégen de Constitutie – en daarmee haar einde – niet te aanvaarden en koos voor de introductie van een meerderheidsstelsel: met negen staten vóór zou de Constitutie in werking treden.
Terzijde: ook de Europese Raad hanteert nog steeds het stelsel van unanimiteit van stemmen, hoewel voor besluiten van een lagere orde (van EU-raden van vakministers) bij gelegenheid een meerderheidsstelsel wordt gehanteerd. De vloek van een unanimiteitssysteem is angst van een bepaald soort politici voor besluiten die mogelijk de belangen van een lidstaat schaden, het daardoor aanjagen van nationale en nationalistische agenda’s (eigen-land-eerst), een verkapt vetorecht en daarmee een uitruil van stemgedrag in achterkamers.
Madison verdedigt deze out-of-the-LEGAL-box stap van de Conventie door eerst op te merken dat dit onderwerp in de vloed van kritiek op het werk van de Conventie nauwelijks enige aandacht heeft gehad en dat deze kennelijke verdraagzaamheid alleen kon zijn ontsproten aan de “irresistible conviction of the absurdity of subjecting the fate of twelve States to the perverseness or corruption of a thirteenth.” Daar is geen woord Spaans bij. Als u zich afvraagt of de Federalist Papers vol staan met dit soort ruige taal, dan is het antwoord bevestigend. Alleen John Jay die wegens ziekte slechts vijf Papers kon schrijven was milder in het gebruik van zijn woorden. Waarschijnlijk omdat hij als gevierde diplomaat op een andere manier dan Hamilton en Madison gewend was zijn zin te krijgen. Om dit essay beperkt te houden moet ik overigens aan de inbreng van Jay voorbijgaan.
Out-of-the-box 3: ratificatie door het volk
Het was al duidelijk bij het vorige punt: niks geen ratificatie door een confederaal Congres, noch door de legislaturen van de dertien staten, maar door het volk zelf. Ongehoord in confederale kringen, maar doorgedrukt door de Conventie en dwars door alle Federalist Papers heen ondersteund door de auteurs. De people als het alfa en tegelijk het omega van de federale staatsvorming. Interessante observaties op dit punt staan in Paper 22 van Hamilton, onder meer met de zinnen waarvan ik de eerste al citeerde:
“The fabric of American empire ought to rest on the solid basis of the consent of the people. The streams of national power ought to flow immediately from that pure, original fountain of all legitimate authority”.
En Madison gooit er nog een schepje bovenop in Paper 39:
“It is to be the assent and ratification of the several States, derived from the supreme authority in each State – the authority of the people themselves. The act, therefore, establishing the Constitution will not be a national but a federal act.”
Nieuw 4: het ingenieuze stelsel van de checks and balances
De uitvinding van de verticale scheiding van bevoegdheden is de consequentie van de afwijzing – door de Conventie – van democratie in de zin van de volkssoevereiniteit van Aristoteles. Met z’n allen op een marktplaats – zoals op de Agora in Athene – over alles meebeslissen zag de Conventie niet zitten. Zij zette in plaats daarvan het begrip republican government op de kaart. Dat republican had twee connotaties. In de eerste plaats: nooit meer een monarch die als een tiran over ons heerst. In de tweede plaats een regering van, voor en door het volk.
Maar …. de Conventie was bang dat met een afwijzing van het oud-griekse begrip democratie – en dus met de noodzaak om te aanvaarden dat het volk geregeerd moest worden – toch weer een potentiële tiran in stelling zou worden gebracht. Daar kwam nog bij dat men als aanhangers van de trias leer van Montesquieu hoe dan ook de horizontale scheiding van machten wensten door te voeren. Waardoor ze met de vraag zaten: hoe knopen we dit nou allemaal aan elkaar?
De Conventie vond de oplossing in een ingenieus stelsel van checks and balances om zowel de horizontale als ook de verticale scheiding van machten in goede banen te leiden. Ze begrepen heel goed dat de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht hoe dan ook op elkaars terrein zouden opereren, en dat het federale orgaan altijd zou proberen om meer macht naar zich toe te trekken ten nadele van de macht van de staten (en vice versa). Maar ze bedachten een briljant systeem van countervailing powers om usurpatie van één macht over de andere tegen te houden.
Een gedetailleerde beschrijving van het nut en de noodzaak van dat stelsel van het systeem van a) de horizontale scheiding, b) de verticale scheiding en c) het stelsel van checks and balances om zowel in de horizontale als in de verticale zin de machten in evenwicht te houden is te vinden in Madisons Papers 47 tot en met 51.
Nieuw 5: een Constitutie van slechts 7 artikelen met alleen algemeen verbindend recht
Schuman maakte in zijn Plan van mei 1950 de systeemfout om het creëren van een Europese federatie in handen te leggen van mensen die dat in hun hoedanigheid niet kunnen doen, namelijk regeringsleiders. Als een van de uitwerpselen van die systeemfout ging in 2009 de Europese Unie van start onder het Verdrag van Lissabon. Dat verdrag – bestaande uit twee deelverdragen – telt meer dan 400 artikelen. Niet alleen is een aantal onderling tegenstrijdig, maar na de artikelen verschijnen nog zogeheten Protocollen en Verklaringen die met uitzonderingen op de voorgaande artikelen – zogeheten opt-outs – de werking van die artikelen frustreren. Het Verdrag van Lissabon is daarmee een juridisch monster. We spreken hier van collisie van regels. Juridische studenten leren dat wetgevingstechniek vereist dat je alleen regels maakt die algemeen verbindend zijn. Uitzonderingen op regels zijn een vloek, ze vermenigvuldigen zich als konijnen, en maken daarmee de regeling niet uitvoerbaar, noch handhaafbaar. Ik ga hier voorbij aan het schetsen van naargeestige reeks van voorbeelden uit onze Nederlandse wetgeving.
Hoe anders deden de Amerikanen dat? Zich kennelijk al bewust van het oud-Nederlands gezegde ‘Hoe meer regels, hoe meer vlegels’ maakten ze een Constitutie van slechts zeven artikelen. De leden van de Conventie wisten maar al te goed dat de dertien staten zouden willen proberen hun eigen statelijke folklore in de Constitutie te proppen en dat ze dat niet zouden kunnen tegenhouden als ze zich niet ten principale zouden toeleggen op uitsluitend algemeen verbindend constitutioneel recht. Geen enkele uitzondering voor wie dan ook.
Welnu, een van de prettige voordelen van algemeen verbindend recht maken is de consequentie dat je dan – per definitie – maar weinig kunt regelen. Als iedereen het met het te schrijven recht eens moet zijn valt er niet veel te regelen. Juist door het hanteren van dat beginsel lukte het om vrij snel het volk van negen staten achter de Constitutie te krijgen. Na 1789 is de Constitutie overigens verbeterd en aangevuld met zevenentwintig amendementen. Het is echter nog steeds een toonbeeld van beknoptheid.
Terzijde nog dit. Dat getal van slechts negen staten om de federale Constitutie in werking te laten treden heeft een opvallende gelijkenis met artikel 20 van het Verdrag van Lissabon. Dat artikel geeft negen EU-lidstaten het recht om een vorm van versterkte samenwerking aan te gaan. Zonder de inhoud van die versterkte samenwerking te kwalificeren. Dat kan dus een federale samenwerking zijn. Negen landen zouden samen een Europese federatie kunnen vormen en als federatie – dus als één lidstaat – binnen het EU-systeem kunnen functioneren, zoals ook de federaties België, Oostenrijk en Duitsland dat doen. In de European Federalist Papers (zie de Rubriek ‘Sterk met Europa’) zien Herbert Tombeur en ik dit aspect als sleutel voor het oprichten van een federatie van tenminste negen EU-lidstaten die vervolgens binnen de EU als een eenheid kan functioneren en door toetreding van andere lidstaten kan groeien.
Tot slot
Hamilton gaat in diverse Papers uitvoerig in op Europa. Hij vertolkt bewondering voor het Europa van het einde van de 18e eeuw, maar ook angst. Angst voor de commerciële kracht van een aantal Europese landen, met hun vele handelsschepen én een militaire vloot om die handel te beschermen. Maar hij is niet vrij van enige arrogantie. In Paper 11 zegt hij:
“By a steady adherence to the Union, we may hope, erelong, to become the arbiter of Europe in America, and to be able to incline the balance of European competitions in this part of the world as our interest may dictate.”
Met dit soort opmerkingen onderbouwt Hamilton de urgentie om een sterke eigen defensie op te bouwen, en dus ergens heel veel geld vandaan te halen om dat te kunnen bekostigen. Wat hem later als Minister van Financiën wonderwel lukte. In Paper 12 stelt hij dat de wereld uit vier delen bestaat, elk met zijn eigen belangen en vervolgt dan met:
“Unhappily for the other three, Europe by her arms and by her negotiations, by force and by fraud, has in different degrees extended her dominion over them all. Africa, Asia, and America have successively felt her domination. (-) It belongs to us to vindicate the honor of the human race, and to teach that assuming brother moderation. Union will enable us to do it. Disunion will add another victim to his triumphs. Let Americans disdain to be the instruments of European greatness.”
Arbiter in Europa zijn ze inderdaad geworden, althans vanaf het begin van de 20e eeuw, door ons tweemaal te bevrijden van een overheerser. Ontwaakt uit het isolationisme van de 19e eeuw is de Amerikaanse militaire suprematie – en de daaraan gekoppelde commerciële kracht – nog steeds vitaal. We zullen zien of dit gaat veranderen als President Trump een hernieuwd isolationisme invoert – zoals beloofd tijdens de verkiezingscampagne. Indien hij dit doorzet zouden de twee leidende motieven van de Conventie van Philadelphia, en van de auteurs van de Federalist Papers – namelijk liberty and happiness tegenover chaos en anarchie – wel eens belangrijke thema’s in Europa kunnen worden. Zeker als ze – net zoals het geval is in de Declaration of Independence van 1776 – worden gezien als onvervreemdbare rechten. Zou de EU met haar intergouvernementele besturingssysteem die kunnen garanderen?
Literatuur
De literatuur over de Federalist Papers is gigantisch. Hier een zeer kleine lijst van interessante boeken en websites.
Allen, Danielle, Our Declaration, a Reading of the Declaration of Independence in Defense of Quality, Liveright Publishing Company, 2014.
Klinkers, Leo en Tombeur, Herbert, European Federalist Papers, www.europeanfederalistpapers.eu, 2013.
Klinkers, Leo, Sterk met Europa, www.sterkleren.academy, 2016.
Rossiter, Clinton, The Federalist Papers, New American Library of World Literature, 1961.
Ketcham, Ralph, The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention Debates, New American Library of World Literature, 1986.
Wagt, Wim de, Wij Europeanen, Uitgeverij Bas Lubberhuizen, 2015.
Wood, Gordon, Revolutionary Characters, What made the Founders Different?, Penguin Books 2006.
Olthof Jelte, Patchwork Republic, The Rhetoric of ‘We the people’ in the United States Constitutional Debates, 1765-1865, Koninklijke Wöhrmann, 2014.